28 Décembre 2020
Forfait jours : quel encadrement ? Retrouvez, le guide pratique de l'Ugict Cgt sur le site forfaitjours.fr
Article paru et publié par l'Ugict Cgt.
La convention de forfait en jours fixe un nombre de jours travaillés prédéterminé sur l’année en contrepartie d’une rémunération forfaitaire. Par exemple, forfait de 218 jours par an pour une rémunération mensuelle de base de 3 500 € brut.
Le forfait jours peut uniquement concerner (Code du travail, art. L. 3121-58) :
Censés répondre à la nécessité d’adapter l’organisation du temps de travail des cadres, dont les responsabilités et l’autonomie se prêtent difficilement à l’insertion dans un horaire collectif, les employeurs se sont rapidement saisis de ces nouvelles opportunités de décompte du temps de travail pour exiger une disponibilité excessive de leur personnel, tout en s’exonérant de leur obligation de paiement des heures supplémentaires. Ainsi, beaucoup d’employeurs développent l’utilisation du forfait jours pour s’exonérer du paiement des heures supplémentaires sans pour autant que le salarié·e concerné·e réponde à ces conditions. Certains tentent, par exemple, d’exiger une présence à heure régulière dans l’entreprise, alors que c’est incompatible avec le régime forfait jours. Lorsque l’organisation du travail est organisée et imposée par l’employeur, le salarié·e ne remplit pas les conditions pour être soumis à une convention de forfait en jours (Cass. soc., 27 mars 2019, n°17-31.715).
Le forfait jours doit être une modalité exceptionnelle d’organisation du travail, nécessitant le cumul de trois critères :
Les critères d’éligibilité des salarié·e·s au forfait jours doivent donc être précisés par la loi dans un sens plus restrictif.
La conclusion de conventions individuelles de forfait en jours sur l’année doit être prévue par un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut de branche.
L’accord collectif préalable doit déterminer (Code du travail, art. L. 3121-64) :
Le salarié·e doit donner son accord formalisé par écrit (Code du travail, art. L. 3121-55).
Le renvoi fait dans le contrat de travail à l’accord collectif ne peut constituer cet écrit (Cass. soc., 31 janv. 2012, n° 10-17.593). De même une simple mention sur le bulletin de salaire ne suffit pas (Cass. soc., 4 nov. 2015, n° 14-10.419).
Le problème vient du fait que la plupart des conventions « oublient » de mentionner certaines obligations de l’employeur et par contre ajoutent des obligations aux salarié·es afin de couvrir le risque juridique de l’employeur. Il est cependant utile de veiller à ce que le contenu de la convention individuelle (avenant au contrat de travail) stipule ce qui justifie le passage en forfait jours, le limite dans la durée (afin de rendre réversible éventuellement le forfait), et attribue un niveau de la rémunération correspondant aux sujétions, notamment en cas de promotion.
Le salarié·e doit être protégé·e contre les conséquences de son éventuel refus du forfait jours. Il n’est pas facile, individuellement, de refuser une convention forfait jours lorsque l’employeur y tient. Il peut être utile de se renseigner sur le contenu de la convention collective dont on dépend, car certaines conventions collectives sont plus précises. (Par exemple : obligation d’indiquer dans le contrat de travail les éléments d’autonomie pouvant justifier le forfait jours). La jurisprudence fait alors respecter strictement leurs dispositions.
En l’absence d’accord collectif valable, le forfait jours n’est pas valable. Dans ce cas, les conventions individuelles de forfait sont nulles (Cas.soc. 24 avril 2013, n°11-28.398).
Les salarié·e·s bénéficient, à nouveau, des dispositions communes relatives au temps de travail avec comptabilisation des heures de travail, et peuvent donc demander le paiement des heures supplémentaires (avec effet rétroactif de 3 ans) qu’ils sont en capacité de justifier.
Il est utile de noter régulièrement tous vos jours et vos heures de travail journalières sur un carnet et de garder tous les justificatifs prouvant ces heures réalisées (notamment les heures qui pourraient devenir des heures supplémentaires).
Ainsi, il a été jugé qu’une convention de forfait jours conclue sur le fondement d’un accord collectif ne prévoyant pas “de suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs de temps travaillé” est nulle (Cass. soc., 6 novembre 2019, n° 18-19.752).
Le salarié·e peut également demander des dommages et intérêts en se fondant sur la violation du droit à la santé et l’atteinte à la vie privée.
Tous les salarié·e·s relevant d’un accord collectif invalidé doivent être rétabli·e·s dans leur droit. En particulier, les rappels de salaires sur les heures supplémentaires doivent être automatiques avec rétroactivité sur 3 ans, comme le prévoit la législation. L’Ugict-CGT conseille, avant d’engager un recours individuel, de vous renseigner auprès de vos collègues et du représentant du personnel CGT pour organiser collectivement les recours. C’est gage de succès et vous serez moins exposé·e·s.
Le forfait en jours permet de définir une rémunération sur la base d’un nombre de jours travaillés annuellement. La rémunération est donc forfaitaire, sans lien avec les heures de travail réellement effectuées. Elle doit, cependant, être en rapport avec les sujétions qui sont imposées.
Dans la grande majorité des cas, les employeurs se contentent de relever le minimum conventionnel de la catégorie à laquelle appartient le salarié·e concerné·e (20 % par exemple pour la convention collective Syntec).
Cela a pour effet de concerner très peu de salarié·e·s en réalité, et participe au tassement des grilles de salaires en ne garantissant aucune prise en compte de responsabilités ou de sujétions nouvelles acquises dans le cadre de mobilité ou de promotion.
Si la rémunération est manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, le salarié·e peut saisir le conseil des prud’hommes afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau de salaire pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à sa qualification (Code du travail, art. L. 3121-61).
La rémunération doit prendre en compte le niveau de qualification et les compétences détenues par le salarié, son niveau de responsabilité, et l’ensemble des sujétions liées à son poste, ainsi que la durée réelle de son temps de travail. La non comptabilisation des heures supplémentaires ne doit pas conduire à sous-payer le salarié·e.
Les dispositifs mis en œuvre par le gouvernement dans le cadre de la crise sanitaire ont démontré qu’on ne peut pas comptabiliser le temps de travail uniquement en jours, sans référence horaire. Car cela laisse un flou, et donc une marge d’interprétation à l’employeur trop grande qui peut porter préjudice aux salarié·e·s.
L’article 8 de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle dispose que « pour l’employeur de salariés dont la durée du travail est décomptée en jours, la détermination du nombre d’heures prises en compte pour l’indemnité d’activité partielle et l’allocation d’activité partielle est effectuée en convertissant en heures un nombre de jours ou demi-journées ».
Le décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle indique les modalités de cette conversion :
« En cas de réduction d’activité, il est tenu compte des jours ou de demi-journées le cas échéant ouvrés non travaillés par le salarié sur la période considérée. Un salarié bénéficiant d’une convention de forfait en jours peut cumuler au sein d’une même journée des périodes de travail et d’activité partielle. Les jours ou demi-journées de travail devront être clairement identifiés, en particulier si les périodes travaillées le sont sous forme de télétravail.
Conversion des jours et demi-journées en heures :
• 1 jour correspond à 7 heures
• 1 demi-journée correspond à 3 heures 30
Le nombre d’heures ne peut être supérieur à la proportion de réduction de l’horaire des autres salariés de son unité / service / atelier / partie d’établissement ou établissement. »
Fiche sur les modalités de prise en charge des forfaits annuels en jours, ministère du Travail
le salarié·e en forfait jours ne doit pas être discriminé·e par rapport aux salarié·e·s bénéficiant des horaires collectifs avec prise en compte du temps de travail réel. La nécessité de convertir les journées et les demi-journées en heures démontre les limites du système actuel de décompte du temps de travail. C’est un exemple concret où la référence horaire montre sa nécessité.
L’accord collectif fixe la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, et ce dans la limite de 218 jours (Code du travail, art. L. 3121-64). Le plafond de jours travaillés doit être établi de manière individuelle, en tenant compte, le cas échéant des jours d’ancienneté conventionnels (Cass. soc. 3 nov. 2011, n° 10-18.762).
C’est à l’employeur de décompter chaque année le nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié·e en forfait jours (Code du travail, art. D. 3171-10). Il doit tenir à disposition de l’inspecteur du travail, pour une durée de 3 ans, le ou les documents existants dans l’entreprise permettant de comptabiliser les jours de travail effectués par les salarié·e·s en forfait jours (Code du travail, art. D. 3171-16).
Le nombre de jours travaillés devrait être de 200 jours par an au maximum, contre 218 jours par an fixés dans la loi. Et donc les dérogations possibles par accord doivent être supprimées afin de protéger la santé des salarié·e·s et préserver des abus qui sont légion.
En cas de litige, le juge tranche au vu des éléments fournis par l’employeur et le salarié·e. La charge de la preuve est donc répartie entre le salarié·e et l’employeur (Cass. soc., 6 juillet 2011, n° 10-15.050 ; Cass .soc., 7 décembre 2010, n°09-42.626).
C’est la raison pour laquelle il est nécessaire de noter régulièrement les jours de présence, ainsi que les heures effectuées, et conserver les preuves de ces présences.
Le salarié·e qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. L’accord entre le salarié·e et l’employeur est établi par écrit.
Le nombre maximal de jours auxquels le salarié·e peut renoncer et, par voie de conséquence, le nombre maximal de jours pouvant être travaillés au-delà du forfait sont fixés par l’accord collectif ayant instauré le forfait annuel en jours. Le nombre maximal de jours travaillés doit être compatible avec les dispositions du Code du travail relatives aux repos quotidien et hebdomadaire, aux jours fériés chômés dans l’entreprise et aux congés payés. L’accord collectif peut fixer ce maximum dans ce cadre. S’il ne le fait pas, ce maximum de jours travaillés est de 235 jours (Code du travail, art. L.3121-66).
La limite absolue résultant de cette disposition est donc de 282 jours (365 jours – 52 jours de repos hebdomadaire, 30 jours de congés payés, et le 1er Mai). Le Comité européen des droits sociaux la considère excessive. C’est un élément retenu pour la violation par l’État français de l’article 2§1 de la Charte sociale européenne (durée raisonnable du travail). Il est probable qu’un accord prévoyant une limite supérieure à 235 jours serait déclaré illicite.
La majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire ne peut être inférieure à 10 % (Code du travail, art. L. 3121-59 ; Code du travail, art. L. 3121-66).
Les jours de repos sont nécessaires afin de préserver la santé des salarié·e·s. La renonciation à des jours de repos résulte souvent de pressions subies par les salarié·e·s de la part des employeurs pour accepter une charge de travail supplémentaire et/ou traduit une faiblesse du niveau de rémunération que le salarié·e cherche à compenser avec des heures supplémentaires payées.
Le temps partiel n’existe pas pour les salarié·e·s en forfait jours (Cass. soc., 27 mars 2019, n° 16-23.800). Mais, une convention de forfait annuel en jours peut être conclue avec certain·e·s salarié·e·s sur la base d’un nombre de jours inférieur au plafond légal (218 jours) ou conventionnel (Circ. DRT nº 2000-07, 6 déc. 2000).
La Cour de cassation a confirmé la possibilité de conclure une convention de forfait pour un nombre de jours inférieur au plafond de 218 jours (Cass. soc., 9 juill. 2003, nº 01-42.451P). Les « forfaits réduits » peuvent donc exister.
Ainsi, pour un salarié·e souhaitant travailler à 80 % par exemple, il est possible de demander la modification de son contrat de travail par avenant afin de réduire le nombre de jours travaillés à 80 %. Le salaire subira alors une réduction proportionnelle à ce taux.
Pour autant, il ne s’agit pas d’un temps partiel. Le salarié·e reste à temps plein, même si son salaire pourra lui être abaissé en proportion.
L’organisation du travail doit permettre de rendre possible l’accès à un nombre de jours travaillés réduit dans le cadre d’une convention individuelle de forfait jours sur une durée prédéterminée. Chaque salarié·e doit avoir la possibilité de signer une convention individuelle de forfait jours, bornée dans le temps, afin de pouvoir revenir ensuite sur un régime de travail de droit commun à temps plein.
La prise des jours RTT est généralement définie par l’accord d’entreprise. Il définit aussi la période de référence qui est souvent l’année civile. Généralement ces jours de RTT sont acquis par avance (anticipation) mais leur prise reste soumise à l’accord préalable du chef d’entreprise, comme pour les congés payés. Les jours doivent de préférence être soldés avant la fin de la période de référence. Il est possible par accord d’entreprise de transférer quelques jours RTT sur l’année civile suivante.
La pose des jours RTT doit être à l’initiative du salarié·e. Il est conseillé d’anticiper ses demandes de pose de jours RTT, et d’essayer de se mettre d’accord avec ses collègues pour éviter les blocages avec l’employeur.
Moyennant un délai de prévenance d’une semaine, après un premier refus de l’employeur le salarié·e doit pouvoir de droit déposer ses jours RTT.
L’absence pour maladie d’un salarié·e au forfait jours n’autorise pas l’employeur à diminuer en conséquence son nombre de jours de RTT (Cass. soc., du 3 nov. 2011, n°10-18.762). Il en est de même pour les jours d’ancienneté, et les congés dus à évènements exceptionnels (mariage, maternité, paternité, décès, etc.).
Le fait d’être en forfait jours ne doit pas empêcher de pouvoir bénéficier des mêmes droits que les autres salarié·e·s. Il convient de rester vigilant sur ses droits en matière d’absence en consultant l’accord d’entreprise ou en demandant à un représentant·e CGT.
Nombre de mesures protectrices sur la santé des salarié·e·s sont écartées pour les salarié·e·s en forfait jours, puisque l’employeur échappe aux règles relatives à :
En revanche les dispositions relatives au repos quotidien (11 heures consécutives minimum, Code du travail, art. L. 3131-1) et au repos hebdomadaire (24 heures consécutives minimum, auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos quotidien, soit 35 heures au total, Code du travail, art L. 3132-1 à L. 3132-3) s’appliquent.
Un entretien annuel individuel porte sur la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, et la rémunération du salarié (Code du travail, art. L. 3121-64 et L. 3121-65).
Il ne suffit pas que les dispositions conventionnelles soient conformes aux exigences posées par la jurisprudence : il faut aussi que l’employeur les applique. Et c’est à l’employeur à apporter la preuve qu’il a bien respecté les obligations de contrôle permanent de la charge de travail imposée par l’accord collectif (Cass. soc., 19 déc. 2018, n° 17-18.725). Si, par exemple, les dispositions prévues pour le contrôle et le suivi de la charge de travail ne sont pas respectées (entretiens prévus, mécanisme de contrôle et de suivi régulier de l’amplitude et de la charge de travail, etc.), la convention individuelle de forfait est privée d’effet (Cass. soc.2 juillet 2014, n°13-11.940 ; Cass.soc.30 avril 2014, n°13-11.034). Le salarié·e peut alors prétendre au paiement d’heures supplémentaires.
Souvent le non-respect des mesures destinées à protéger la santé des salarié·e·s ne concerne pas un seul·e salarié·e isolément. Le problème est plus général et concerne le management dans l’entreprise.
Il est alors utile de :
Tout dépassement, même occasionnel, des durées quotidiennes de 10 heures ou hebdomadaire de 48 heures doit déclencher une alerte et la prise de mesures propres à en éviter la répétition. En cas de déclenchement du dispositif d’alerte, le salarié·e doit avoir la possibilité de demander le décompte horaire sur une période de 3 ou 6 mois. Ceci afin, en cas de mesures insuffisantes ou inefficaces :
• de mettre en évidence la nécessité de revoir l’organisation du travail pour remédier à la charge et à la durée réelle de travail ;
• d’éviter que le salarié·e soit lésé·e sur sa rémunération
Il est nécessaire d’établir la mesure individuelle du temps de travail sur la base d’un système déclaratif et un suivi collectif des charges de travail, à l’initiative de l’employeur et sous le contrôle des IRP (Instances représentatives du personnel).
L’employeur est responsable du suivi des temps de repos, de la durée et de la répartition du temps de travail ainsi que de la charge de travail (Code du travail, art. L 3121-60). Ce suivi doit permettre de prévenir les risques sur la santé provoqués par une charge de travail excessive. L’accord doit prévoir des modalités concrètes d’organisation de ce suivi. Le salarié·e ne peut être considéré·e comme « coresponsable » du respect de ces modalités.
Rappelons que l’accord collectif fixe les « caractéristiques principales » des conventions de forfait jours (voir question 2), dont ces modalités de suivi et de contrôle de la charge de travail. L’entretien annuel individuel porte sur la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, et la rémunération du salarié (Code du travail, art. L. 3121-64).
Cet entretien annuel ne dispense pas l’employeur d’un suivi régulier de l’organisation du travail et de la charge de travail du salarié·e par le supérieur hiérarchique.
En tout état de cause, l’accord collectif doit permettre à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée de travail raisonnable (Cass. soc., 17 janv. 2018, n° 16-15.124).
Il est utile de tracer et de signaler les surcharges de travail et les horaires excessifs. Car cela a un effet dissuasif vis-à-vis de l’employeur. En cas de problème de santé et/ou de conflit avec l’employeur ces éléments seront nécessaires pour établir sa responsabilité.
Il est utile d’établir la mesure individuelle du temps de travail sur la base d’un système déclaratif et un suivi collectif des charges de travail, à l’initiative de l’employeur et sous le contrôle des IRP (Instances représentatives du personnel).
Si on ne peut pas toujours savoir a priori la durée et la charge prévisible de travail, cette évaluation a posteriori est toujours possible.
Des dispositifs d’alerte doivent être mis en place, et des jours de RTT pour compenser ces dépassements doivent être accordés.
L’accord collectif préalable de mise en place du forfait-jour doit, notamment, prévoir « les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion » (Code du travail, art. L. 3121-64).
Pour s’assurer de l’effectivité du droit à la déconnexion et du respect de la législation en matière de résultat sur la sécurité des salarié·e·s, les employeurs recourent à la réintroduction de la référence horaire avec une plage horaire pour éviter les risques et prendre les mesures adéquates.
À titre d’exemple, voici ce que prévoit cet accord récent sur le télétravail à Aéroports de Paris pour les cadres en forfait jours :
« Pour les cadres en forfait jours, vu la particularité de cette organisation du travail – les salarié·e·s étant autonomes dans l’organisation de leur emploi du temps – il est préconisé d’appliquer la plage horaire 8h45 – 17h45 pour s’assurer du respect de la vie privée et du droit à la déconnexion des salariés en situation de télétravail et des durées maximales de travail prévues par la règlementation. »
Accord collectif relatif au télétravail du 7 février 2020, ADP Ingénierie.
La prise en compte du temps réel de travail est nécessaire pour prévenir les risques liés à des durées excessives de travail. C’est la raison pour laquelle nous demandons le retour à la référence horaire. Même si la durée de travail ne peut pas être prédéterminée pour un salarié·e disposant d’une réelle autonomie dans l’organisation de son travail, elle peut toujours l’être a postériori et donc comptabilisée.
La mise en place d’un système de géolocalisation n’est pas justifiée si le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail (Cass. soc., 3 nov. 2011, nº 10-18.036P ; CA Toulouse, 4e ch. sect. 2, 12 oct. 2012, nº 10-07.286, RJS 4/13, nº 253, Cass. soc., 17 décembre 2014, n° 13-23.645).
Ce dispositif doit faire l’objet d’une déclaration auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil). Les salariés doivent être informés individuellement et préalablement à la mise en œuvre du traitement des données collectées, et de la finalité poursuivie (Cnil, délib. nº 2006-067, 16 mars 2006, JO 3 mai).
Il y a incompatibilité entre le statut forfait jours et la géolocalisation. Car, par définition, le salarié·e au forfait jours dispose d’une autonomie supérieure à celle des autres salarié·e·s.
La législation est très claire sur les conditions de mise en place d’un tel dispositif qui montre, de facto, l’interdiction d’utiliser un système de géolocalisation pour les salarié·e·s en forfait jours.
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